Gilles Kepel ne cesse d’appeler à la reprise des études islamiques en France pour tenter de mieux comprendre ce qui est à l’œuvre derrière le prétendu Etat islamique nommé Daech. Il faut remonter à fort loin pour comprendre la doctrine juridique à laquelle se réfère Daech en la transformant en idéologie. Il faut le faire avec patience et délicatesse pour éviter tout risque d’amalgame. Il s’agit d’un éclairage et en rien d’une explication. Il s’agit aussi d’une présentation vulgarisée d’un professeur de droit non spécialiste de droit musulman, mais qui estime qu’un juriste doit aussi être un généraliste et s’ouvrir au droit comparé. Ces informations sont de secondes mains, elles sont tirées de quelques auteurs français spécialistes de droit musulman (notamment FB Blanc, Linant de Bellefond ou H. de Wael, tous auteurs d’ouvrages de droit musulman). Il s’agit du texte de la présentation faite aux étudiants de master 2 dans un séminaire de « sources du droit » lundi matin (16 novembre 2015) juste avant la minute de silence.

Le droit musulman a donné lieu à quatre écoles de droit entre le 8° et le 10° siècle après JC. Il a été décidé au X° siècle que ces 4 écoles suffisaient, c’est pourquoi elles existent toujours et permettent de mettre en œuvre le droit musulman. Elles sont parfois présentées sous un angle religieux comme étant des 4 rites différents (par ex. par B. Sensal dans son livre Gouverner au nom d’Allah, Gallimard, 2013), ce qui conduit à souligner que le droit musulman n’est pas détaché du culte musulman, pas plus que le droit canon n’est détaché du culte catholique ou le droit judaïque du judaïsme.

La première école est celle des Hanafites que l’on appelle également l’école des gens du raisonnement. Après près de deux siècles d’Islam, de nouvelles questions juridiques émergent que les coutumes ne parviennent pas à régler. Il se trouve des dispositions juridiques dans le Coran et la Sunna, mais il convient de les interpréter. Cette première école se fonde sur le raisonnement par analogie pour mettre en relation une nouvelle situation avec une situation juridique déjà régie par le droit. Elle se fonde également sur le consensus doctrinal (Ijma) des docteurs de la loi pour apporter de nouvelles solutions. Cette école assez libérale est notamment suivie dans le monde turcophone. Au risque d’un anachronisme, ce serait l’équivalent lointain de l’école de la libre recherche scientifique ouverte par Gény à la fin du XIX° siècle voire de l’école de Bruxelles de  l’argumentation fondée par   C. Perelman après la seconde guerre mondiale.

En réaction à cette école se développe une école plus conservatrice que l’on appelle l’école des Malékites. Elle se méfie des excès de raisonnement qui peuvent laisser trop de marges de manœuvre à un juge. Elle s’appuie essentiellement sur la coutume qui était applicable au prophète Mohammed, autrement dit la coutume du Médine. Ce serait l’équivalent, là encore au risque d’un fort anachronisme, de l’école historique allemande du début du XIX° siècle qui fonde les sources du droit sur la tradition et l’esprit d’un peuple. Le raisonnement par analogie n’est admis qu’exceptionnellement pour des raisons d’intérêt général. Cette école est surtout suivie en Afrique aujourd’hui.

L’école Shâfi‘ite ou école modérée fait la synthèse entre ces deux écoles et met au point la hiérarchie des sources du droit encore admise aujourd’hui. Tout en haut se tiennent les dispositions juridiques du Coran, la Sunna en tant qu’ensemble des modèles de comportement du prophète et de ses compagnons qui se trouvent racontés dans les Hadiths, le consensus doctrinal (Ijma) et le raisonnement par analogie. Les traditions considérées comme douteuses ne sont pas retenues dans cette hiérarchie des normes. La législation civile peut exister mais elle est subordonnée à cette hiérarchie des normes. Elle concerne essentiellement le maintien de l’ordre. Enfin, il est fait une place pour les coutumes qui peuvent exister en dehors de cette hiérarchie des normes dans le vaste monde musulman. Là encore ces coutumes sont subordonnées à cette hiérarchie des normes. Cette école est surtout suivie notamment en Asie, en particulier en Malaisie et aux Philippines. Il s’agirait de l’équivalent, toute proportion gardée, du normativisme initié par l’autrichien Kelsen entre les deux guerres mondiales. Cet auteur est en effet fameux pour avoir mis à jour une hiérarchie des normes en partant de la constitution de l’Etat.

Une 4° école a enfin vu le jour, celle des Hanbalites. Elle opère une sorte de retour aux sources. Elle est rigoureuse en ne retenant essentiellement que les dispositions juridiques du Coran et de la Sunna et ne laissant qu’une place réduite au raisonnement. Ce serait l’équivalent d’une école légaliste ou exégétique telle que la France l’a connu (même s’il y a une discussion doctrinale sur ce point) au XIX° siècle.  Cette école est suivie notamment en Arabie-Saoudite et au Qatar. Le Wahhabisme est un héritier rigoureux de cette école. Fondé au début du XIX° siècle, il est la doctrine fondatrice de la dynastie des Saoud qui règne encore en Arabie-Saoudite. Le prétendu Etat islamique de Daech estime, semble-t-il, que le Wahhabisme d’Arabie Saoudite s’est amollit et propose un retour aux sources encore plus rigoureux. Il implique une lecture littérale des dispositions juridiques du Coran et de la Sunna qui forment une Charia moyenâgeuse (l’esclavage, par exemple, est admis). Il implique aussi que tous ceux qui ne suivent pas cette approche doivent être châtiés.

La notion d’Etat employé dans ce cadre est purement politique et ne semble pas avoir de fondement juridique au sens moderne du terme lié à l’état de droit (c’est l’idée selon laquelle les droits de l’homme s’imposent au gouvernement). Il s’agit de se poser comme un Etat comme les autres alors même que cette conception du gouvernement respectant l’état de droit est étrangère à la doctrine juridique à laquelle se réfère Daech.

Le principe de laïcité tel qu’il existe en France signifie notamment que le droit issu de l’Etat est supérieur et que les droits religieux ne peuvent pas s’y opposer. Il a fallu passer par les guerres de religion pour parvenir à une telle solution. Le droit canon ne peut être contraire au droit de l’Etat et passe en second (ainsi le mariage religieux intervient après le mariage civil). De même, le droit judaïque se réfère à un principe talmudique selon lequel « la loi du royaume est la loi » (supériorité de la loi de l’Etat notamment car il est chargé de la bonne administration). Le « droit » totalitaire de Daech ne laisse aucune place à cette construction et en particulier au principe de laïcité et à l’état de droit et donc à un Etat au sens moderne du terme.

Il importe enfin de rappeler  que la fameuse loi du talion issue du premier testament (Lévitique 19 :18) et présente dans le Coran (sourate 2 :178) n’est en rien un appel à la rétorsion littérale contrairement à une lecture superficielle qui serait celle de Daech, mais  au contraire un appel à une sanction proportionnée et à une réparation civiliste (R. Draï, le  mythe de la loi du talion, Anthropos-Economica, 1996 ; un colloque se tiendra le 11 janvier 2016 organisé par les universités de Paris I et II sur Daech et le droit).

Par Emmanuel Jeuland, professeur de droit.

Source : Eclairage juridique sur Daech

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